부관
1. 의의
부관은 행정행위의 효력을 제한하거나 보충하기 위하여 주된 행정행위에 부과된 종된 규율을 말한다. 법정부관은 외관상 부관처럼 보이지만, 행정행위의 효과제한이 직접 법령에 규정되어 있어 법정부관은 부관이 아니라 법규 그 자체에 해당하며, 위헌법률심사 또는 명령 규칙 심사를 통해 통제할 수 있다.
2. 부관의 종류
(1) 조건
행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 발생이 불확실한 장래의 사실에 의존하게 하는 부관으로, 조건의 성취로 당연히 효력이 발생하는 정지조건과 소멸하는 해제조건이 있다.
(2) 기한
행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래 도래할 것이 확실한 사실에 의존하게 하는 부관으로서, 기한의 도래로 당연히 효력이 발생하는 시기와, 효력이 소멸하는 종기가 있다.
(3) 부담
주된 행정행위에 부수하여 행정행위의 상대방에게 작위 부작위 급부 수인의무를 부과하는 부관으로서, 그 자체에 행정행위의 성격이 있다. 부담은 처음부터 효력이 완전하게 발생한다는 점에서, 행정행위의 효과를 집적 제한하며 일정한 경우 당연히 행정행위의 효과가 성립하는 정지조건과 구별된다. 실정법상 조건과 부담은 혼용되는 바, 행정행위의 요건과 밀접한 관련이 있는 경우에는 조건으로 보고, 그렇지 않은 경우에는 부담으로 보는 것이 타당하다. 구별이 명확하지 않은 경우에는 부담으로 추정하는 것이 비례의 원칙상 상대방의 이익이나 법적 안정성을 위해 유리하다.
(4) 철회권의 유보
주된 행정행위에 부가하여 특정한 경우에 행정행위를 철회할 수 있는 권리를 유보하는 부관이다. 상대방에 철회가능성을 예견하고 있기 때문에 신뢰보호원칙에 근거하여 철회의 제한 내지는 손실보상을 요구할 수는 없다.
(5) 법률효과의 일부배제
법령이 일반적으로 그 행위에 부여하고 있는 법률효과의 일부를 배제하는 부관으로 법률이 인정한 효과를 행정청의 의사로 배제하는 것이므로 법률에 근거가 있는 경우에만 허용된다.
부관성 여부에 대하여 전통적 견해와 판례는 부관의 성격으로 인정하지만, 행정행위의 내용규정에 불과하므로 부관과 구별하는 것이 타당하다. 따라서 법률효과의 일부배제는 신청된 행정행위의 일부를 거부하는 행위이므로, 행정행위의 발급에 대한 의무이행심판이나 거부처분취소소송을 제기하면 될 것이다.
(6) 행정행위의 사후부관의 유보 및 사후변경의 유보
행정행위를 발령한 후에 새로운 부관을 붙일 수 있는 권한을 유보하는 부관 및 사후에 변경 보완하는 권란을 유보하는 부관이다.
부관의 가능성
어떠한 행정행위에 부관을 붙일 수 있는지의 문제로, 법에 근거가 없는 경우 행정청의 재량으로 부관을 부가할 수 있는지가 문제된다.
전통적 견해는 법률행위적 행정행위와 재량행위에는 부가할 수 있으나, 준법률행위적 행정행위와 행정청이 법규에 엄격히 기속되는 기속행위는 부관을 부과할 수 없다고 한다.
그러나 최근의 일반적 견해는 법률행위적 행정행위나 재량행위라도 부관을 붙이기가 적당치 않은 것이 있으며(귀화허가), 준법률행위적 행정행위에도 부관을 붙일 수 있는 것이 있으며(확인, 공증의 기한), 한편 기속행위도 명문의 규정이 있거나 장래에 있어서 법률요건을 충족할 필요가 있다고 판단되는 때에는 법률요건충족적 부관은 가능하다고 한다.
사후부관
행정행위를 발한 후에 새로이 부관을 추가하거나 이미 붙여진 부관을 사후에 변경할 수 있는지의 문제이다.
법령에 명문의 규정이 있거나 상대방의 동의 또는 애초에 사후부관의 가능성을 유보한 경우에 허용된다는 제한적 긍정설, 부담은 주된 행정행위를 전제로 하는 그 자체로 하나의 행정행위여서 사후의 부담을 인정하는 부담긍정설, 부관은 행정행위의 내용에 부가하는 부대적 규율이므로 존재의 독자성이 없으므로 불가하다는 부정설이 대립한다.
판례는 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이라고 하여 제한적 긍정설의 입장이다. ( + 사정변경 )
부관의 부종성은 행정작용의 명확성과 당사자의 권리보호를 실현하는 기능을 하는데, 사후부관도 이러한 요청을 확보할 수 있다면 인정하는 것이 합리적이므로 제한적 긍정설이 타당하다. 다만, 이러한 사후부관은 목적 달성에 필요한 범위에서만 허용된다.
부관의 한계
부관은 법령에 위반되지 않아야 하며, 그내용이 명확하고 이행가능하여야 하며, 주된 행정행위의 목적에 반하여는 안되며, 평등원칙 비례원칙 등 행정법의 일반원칙에 반하면 안 된다.
하자 있는 부관이 주된 행정행위에 미치는 영향
부관만 무효가 될 뿐 본체인 행정행위에는 아무런 영향이 없어 부관 없는 단순한 행정행위가 된다는 견해, 부관부 행정행위 전부가 무효가 된다는 견해, 원칙적으로는 부관 없는 행정행위가 되나, 예외적으로 부관이 본질적이라고 인정되는 경우 부관부 행정행위 전체가 무효로 된다는 견해가 대립한다.
판례는 기부채납 받은 행정재산의 사용 수익허가에 대한 판례에서 허가기간은 행정행위의 본질적 요소에 해당한다고 볼 것이어서, 부관인 허가기간에 위법사유가 있다면 이로써 이 사건 허가 전부가 위법하데 될 것이라고 보아 3설의 입장이다.
부관의 하자를 검토하는 경우에는 부관을 통하여 달성하려는 공익적 이해관계와 특정 행정행위의 신청자의 이해관계가 모두 반영되어야 한다. 부관은 수익적 행정행위를 아무런 제약 없이 발령하는 것이 아니라는 의미를 내표하는 것이므로, 부관의 하자가 바로 이러한 부관이 존재하지 않는 경우와 동일한 것은 아니다. 따라서 3설이 타당하다.